方晓红：广州知识产权法院委托原告代理律师代为送达，违法！

作者：方晓红

作者单位：福建力华律师事务所

2019年4月4日，广州知识产权法院以规范性文件规定《广州知识产权法院关于在一审案件中委托原告代理律师代为送达的实施意见（试行）》[1]（以下简称《意见》），此规定不仅没有法律依据，还违反了《民事诉讼法》等上位法的规定。

壹

《民事诉讼法》规定的委托送达，是指委托其他人民法院送达

送达，是指人民法院依照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。送达是法院的职权行为。送达的主体只能是人民法院。送达的对象是案件当事人或其他诉讼参与人。送达的内容是各种诉讼文书。送达必须按照法律规定的程序和方式进行。[2]

根据《民事诉讼法》第八十五至第九十二条规定，民事诉讼的送达方式有：直接送达、留置送达、简易送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。其中直接送达、留置送达、简易送达、公告送达，都是受理案件的法院采用的直接或间接的送达方式。只有直接送达文书有困难时，才可以委托其他人民法院代为送达（第八十八条）。也就是说，《民事诉讼法》是规定了委托送达，但是《民事诉讼法》的委托送达是指，委托其他人民法院送达，而不是委托律师送达。

贰

广州知识产权法院规范性文件违反上位法的规定

最高人民法院在印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》[3]的通知中明确说明（以下简称《若干意见》），“送达是民事案件审理过程中的重要程序事项，是保障人民法院依法公正审理民事案件、及时维护当事人合法权益的基础。”“各级人民法院要切实改进和加强送达工作，在法律和司法解释的框架内，创新工作机制和方法，全面推进当事人送达地址确认制度，统一送达地址确认书格式，规范送达地址确认书内容，提升民事送达的质量和效率，将司法为民切实落到实处。”

最高法院之所以这样说明，是因为诉讼文书一经送达就会产生一定的法律后果，直接关系到当事人及其他诉讼参与人相关权利义务能否实现，直接关系到诉讼活动能否顺利进行。所以，《民事诉讼法》才以明确的条文严格规范送达行为及送达方式【由于涉及到人身自由，《刑事诉讼书》对送达作了更为苛刻的规定，仅规定了直接送达与留置送达。[4]】。第二，最高法院的《若干意见》要求各级法院“在法律和司法解释的框架内”切实改进和加强送达工作，并没有要求各级法院突破法律和司法解释的框架进行创新。第三，《民事诉讼法》第八十五至第九十二条规定的各类送达，是职权性强制性规则，没有法律或上位法的规定，法院没有权力将自己的职权性行为让渡给不具有该职权的部门或者个人。因此，广州知识产权法院规定的《意见》无效。

叁

广州知识产权法院的委托代理行为违反法治精神

首先，广州知识产权法院将《意见》命名为“委托原告代理律师代为送达的实施意见”，其中的“委托……代为……”表明该行为为民事法律行为。在我国，民事法律行为主体地位平等，平等主体间的委托授权行为由民法、合同法调整。

第二，广州知识产权法院规定的《意见》是一种单方法律行为。“本院受理的一审民事案件，原告委托代理律师参加诉讼的，均可以委托代理律师进行立案受理后的首次直接送达”，是一种单方意思表示，结合《广州知识产权法院委托原告代理律师送达告知书》《广州知识产权法院委托原告代理律师代为送达授权书》，其规定实质是是一种授权委托代理行为。

第三，委托代理合同的成立，仅一方意思表达了代理权的授予并不够，还需要代理人的合意才能成立。广州知识产权法院的《意见》不具有强制性，理论上讲，受托方完全可以依据自己的心情、工作安排选择接受或者不予接受委托代理。

第四，审判活动的本质是国家权力机关在实施法律规定的权利与义务，法院应当根据法律规定行使审判权。在法院与原、被告及其代理人在司法活动中的地位并不完全平等的情况下，广州知识产权法院以规范性文件将其本身的职权行为授权委托原告方代理律师，是旨在利用其特殊的身份地位谋求不当得利，加重原告代理律师的职责。另外，法院授权委托送达是付费代理还是免费代理，原告代理律师收到法院的《委托送达告知书》和《授权书》时，是否可以拒绝，《意见》都没有说明。这种只规定义务不告知权利的地位不平等授权意见，不但不符合法治精神，还有可能滋生腐败。

第五，最核心的问题，《意见》出台的法律依据是什么。谁有权规定将国家审判机关的职权委托给法院以外的其他主体行使（经上级法院同意即可）？目前，我国法律明确可以授权或者委托其他机构/组织行政职权的，只有行政机关（《行政许可法》《行政处罚法》《行政行政强制法》都有相应的条款规定）。对于法院，《民事诉讼法》《人民法院组织法》从未作出授权或者委托规定。法无授权即禁止原则，人民法院不可以在审判活动中，以民事主体的身份授权委托诉讼参与人参与法院职权范围内的活动。

肆

应对办法

当前，知识产权审判“周期长”是一个不可回避的问题，解决知识产权审判工作“周期长”的任务也迫在眉睫，最高人民法院《若干意见》的第十三条规定【可以根据实际情况，有针对性地探索提高送达质量和效率的工作机制，确定由专门的送达机构或者由各审判、执行部门进行送达】，就是一个很好的解决送达难、人手不足的办法（不过本文对于非法院的“专门送达机构”保留意见）。如果各级法院认为最高法院的第十三条规定还不能满足送达要求，可以向全国人大常委会提出议案，建议修改相关法律，允许将法院的一部分的职权授权、委托给社会其他主体，以保持法院工作的合法性、严肃性。

2019-6-21

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[1] 广州知识产权法院：广州知识产权法院关于在一审案件中委托原告代理律师代为送达的实施意见（试行）http://www.gipc.gov.cn/front/content.action?id=7be63499fc96488bb0c6235aed451c31 2019-6-21访问。

[2] 张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2011年，第204页。

[3] 法发〔2017〕19号。

[4] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零五条。

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